华软新动力踩雷“假私募”，谁的责任？
图源：图虫创意
张晓涛
信托业资深专家，曾担任头部信托公司证券投委会委员多年。
最近私募行业负面消息较多。这次华软新动力踩雷事件，让市场进一步思考：为何私募的私，成了私人的私？任何以自融、挪用资金为目的的私募，如果用刑事标准实质重于形式看，都是假私募，私募备案仅仅是其诈骗的幌子。
华软新动力踩雷的具体案情，还在有关机关调查中，只能就一般性问题进行讨论。
（根据媒体报道，可能与事实有出入）
就目前媒体报道看，至少牵涉了三类机构，一是FOF产品管理人以及子基金管理人，前者以筛选优选子基金和大类资产配置为特长，后者以单策略资产管理为特长，比如市场中性、指数增强基金管理人；第二类是券商/银行提供的第三方托管/保管服务，具体而言，主要是严格按照基金合同约定的用途执行管理人的投资划款指令；第三类则是为华软新动力提供资金的代销机构及募集渠道的信托公司，目前看可能个别机构提供了机构化渠道，以吸引国企等风险偏好较低的优先级投资人。
一、管理人何责？
从法律关系上看，华软新动力在整个交易结构中处于中枢地位，FOF管理人的底线义务是去除存在道德风险、法律风险的子基金和管理人，在此基础上，才是识别筛选出优秀的子基金的专业义务。作为较头部的FOF母基金专业管理人，华软新动力如没有从子基金准入、打分评价、历史业绩追踪核实、风控合规制衡等常规动作发现任何问题，作为管理规模超过百亿的管理人，对下投规模超过一定比例的下层子基金，没有通过实地走访，发现实际控制人另有其人，不能不推定可能存在较大的管理失责。至于是否存在故意，可能需公安机关进一步调查核实。
只是作为FOF管理人，本身为公司型法人，一是其自身赔偿能力极为有限，二是存在股东有限责任保护，如果踩雷规模较大，其自身能够为投资人提供真金白银的救济的手段可能并不多。
二、托管人何用？
从托管人的角度看，此次牵涉“假私募”的机构不乏华福、华泰、国信、海通、国金等券商。关于托管人的职责，银行业协会和基金业协会的立场素来存在差异（2018年阜新案件后争议达到顶峰，见银行业协会代表选手卜祥瑞：《银行托管私募基金权责清晰依法依约不承担共同受托责任》、巴曙松：《合理界定托管机构的职责范围促进资产管理业务链的良好合作》），前者更多声音来自于大型银行，免责呼声较强，后者因自律监管权力不足，期望托管人担任起共同受托人，起到辅助监管的职能。私募行业发展壮大，绕不开证券投资私募阳光化，即私募机构担任信托公司的投资顾问，私募机构自己不碰信托财产。随着投资人日益对私募建立起信任，私募机构自身发现产品才受到越来越多人认可（不过银行代销的权益类证券私募产品依然主要是以信托产品为载体发行的）。
作为私募产品的托管人，因收费严重不足，职责也相对被动，《证券投资基金法》36条、《证券投资基金托管业务管理办法》、《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》、《私募投资基金合同指引（1-3号）》、《私募投资基金管理人内部控制指引》列举的内容其实主要局限于对管理人投资指令的形式复核和过程中的信息披露义务，托管机构内部职能部门的人员配置，也不可能承载为托管产品提供外部风控的职责。
据媒体报道，在华软新动力下投的两层结构中，深圳汇盛及杭州瑜瑶的托管人可能有两项职责需要重点关注，一是估值表的提供，一是划款指令。对于估值表，现在还不知托管人是否有参与（从托管业务的流程和收费水准看，机构主动参与造假的概率不高），还是从头到尾都是假的；对于划款指令，托管机构应需履行起码的形式复核责任，只不过，如果基金产品的上层投资人与下层投资产品都是为了挪用资金而设立，托管机构几乎无法识别出这种风险，最多要求上层投资人出一个同意函，以表示免责。具体可能需要侦查和司法机关核实相关事实并定责。
这里新闻报道提到一个细节，就是证券投资私募基金的强制性托管，目前对于证券期货私募资管计划是强制性托管的，但私募基金并未强制性做到100%托管，如果杭州瑜瑶向下再投资的基金不存在第三方托管，这样就给管理人留下了超合同范围使用资金的便利，这种情况一般管理人是不愿冒着违约甚至违法的风险，但遇到骗子就成了万事俱备只欠东风的一次天然漏洞（具体操作需进一步核实）。
（《私募投资基金备案须知》2019）
三、信托公司何为？
目前媒体报道已有武汉、云南各一家信托公司牵涉其中，金额尚不明确，但功能上可能充当了提供结构化的工具，以吸引风险偏好较低的国有企业上市公司成为优先级投资者。只是这里的劣后，有一定概率是过桥资金，类似结构化发债，因此在诈骗本金全损的情况下，结构化的风险缓释作用几乎为零。作为结构化信托计划的受托人，产品备案为主动管理信托，尽管存在投资顾问（不排除也是诈骗分子管理方）出具指令，但遇到所投资的子基金为虚假项目时，投资者一定会主张受托人没有履职尽责，在司法机构判决先例中，可能很难完全独善其身。
信托公司FOF、TOF产品的主动管理和配置能力从全行业看还在培养阶段，除了头部几个机构，其他中小型公司转型主要是为其他头部机构（公募、券商、银行理财）提供募集通道，但最核心的风控就是合作方的选择，一旦选择了不具备筛选能力或内控机制存在系统性问题的合作方，即必须亲自面对下层基金的不规范、甚至违规风险。即使按照服务信托的理解，在服务大机构的同时，不要忘记信托最终还是为委托人服务的。
四、如何强化监管？
私募行业上万家管理人，应该说主流都是想通过管理业绩不断做强做大的，但如此庞大的管理人、如此庞大的资金管理规模，国务院最新公布的私募条例确实已不断在调整私募监管的策略和规则，体现出清理整顿的思路，但在一个较长时间内，借私募名义诈骗的情况依然会继续暴露。
只是此前这类诈骗主要以股权类非标基金为主，在近年权益市场大幅波动的背景下，FOF产品因大类资产配置的稳定器作用，夏普比等核心要素具有显著优势而获追捧，但不少金融机构包括销售人员对此类产品的操作风险并无深刻理解，没想到诈骗分子也会以流行的量化对冲基金为名，操作一众金融机构为其服务，这次华软新动力作为头部FOF管理人，将私募证券基金FOF的管理盲区进一步揭示出来，不管作为投资人的FOF管理，还是募资渠道的信托公司、代销机构，都需要梳理全流程的投资资金的全封闭管理、穿透性识别底层资产，防范以商业秘密为由，遮掩诈骗的实质操作，将私募产品变成了私人产品。
对私募监管而言，行业自律的含义是更多依靠市场力量进行监督，为防止管理人不当使用管理资金，甚至刑法修正案（六）增设了背信运用受托财产罪，作为刑法第185条之一第1款，威慑力度不可谓不高，具体到私募行业，通过嵌套不同产品变相实现自融目的，使得相关主体难以核实背后管理人之间的关联关系，值得反思的不仅仅是多层嵌套这种技术上的监管动作。未来，将私募机构当作准金融机构管理，如严格股东准入及透明化，大幅压缩管理人数量，关联交易管理，大概率会是长期趋势。
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